Ülkemizdeki çalışma hayatında maalesef çok çeşitli sebeplerle kayıt dışı istihdamın varlığını kabul etmek gerekiyor. Kayıt dışı istihdamın önüne geçilebilmesi için, işverenleri ve işçileri kayıt dışı olarak çalışmaya veya çalıştırmaya yönlendiren sebeplerin ortadan kaldırılması için tüm kesimlerin ve STK’ların da katılacağı bir çalıştay yapılarak, hem işverenleri hem de işçileri bu mağduriyet den kurtaracak yol ve yöntemlerin tespiti ve gereğinin yapılması olarak değerlendirmek gerekmektedir.
Kabul etmek gerekir ki kayıt dışı istihdam da en fazla işçiler mağduriyet yaşamaktadır. İşverenler ise kayıt dışının tespiti halinde idari para cezaları ile karşı karşıya kaldığı gibi işverenlere sunulan devlet teşviklerinden de istifade edememe durumu ile karşı karşıyadır. Yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında kayıt dışı çalışarak sigorta primi ödenmemesi sebebiyle işçilerin gerek çalışırken uğrayacakları iş kazası, hastalık ve benzeri durumlarda alması gereken sosyal güvenlik hizmetlerini alamadıkları gibi emeklilik aylığı bağlanması durumunda da büyük mağduriyetler yaşadıklarını kabul etmek gerekmektedir.
Bu itibarla, işçilerin hak kayıplarının telafisi için açacağı Hizmet tespiti davası, sosyal güvenlik kurumuna hizmet süreleri hiç veya eksik bildirilen, sürekli çalışmasına rağmen işe giriş çıkış yaptırılan, SGK girişleri geç yaptırılan veya sigortasız çalıştırılan işçilerin işverene karşı açacağı iş davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Hizmet tespit davaları genel olarak kamu düzenini ilgilendiren davalar olduğundan, davalardan feragat edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Ancak Hizmet tespit davalarında zamanaşımı değil, hak düşürücü süre söz konusu olduğunun bilinmesi gerekir.
5510 sayılı Sosyal Sigorta ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu madde 86’da hizmet tespiti davası;
Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde iş mahkemelerine başvurarak prim ödeme gün sayılarını tespit ettirebilmek için açtıkları davalardır.
İş mahkemeleri; İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi, Sosyal Güvenlik Kurumu ile hak sahipleri arasındaki hukuki uyuşmazlıklardan doğan dava ve itirazlara bakmakla yükümlüdürler.
SGK’nın davalı olduğu 4/A sigortalılık hizmet tespit davalarında;
Sigorta başlangıcının ve sürelerinin tespiti, tarım sigortalılığının tespiti, fiili hizmet zammı sürelerinin tespiti, sigortalılık statüsünün tespiti, prime esas kazancın tespiti, çakışan hizmet sürelerinin tespiti gibi dava türleri bulunmakta ve bu davaları Kamu Düzeninin sağlanması kapsamında değerlendirerek karara bağlamakla yükümlüdürler.
Hizmet Tespit Davaları ile ilgili olarak Yargıtay’ın vermiş olduğu yerleşik kararlar da özetle;
"Sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır" denilerek hizmet tespit davalarının önemine değinmiştir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması ve varsa sonuçları itibariyle çok ağır olan sigortalı çalışanların mağduriyetinin ortadan kaldırılmasıdır.
Sonuç olarak, Kayıt dışı olarak çalıştırıldığını İddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde, ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalı ve bu konuda gerekli tüm verilerin toplanması gerekirse Mahkeme tarafından olası muhtemel durumların ve olayların da resen araştırılarak hem kamu düzeninin sağlanması hem de varsa mağduriyetlerin ortadan kaldırılması bakımından gerçeklerin tüm çıplaklığıyla ortaya çıkarılarak hüküm kurulması gerekmektedir.
